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功。德。言     法律

与周庭同样可以因法而「死」,姚松炎却因政治因素「死里逃生」(1)

 

王文彦

怡居地产常务董事及
中原地产创办人
2018年2月3日

汤家骅的法律理据亦不见得充分

於立法会补选的提名期间,非建制派参选人姚松炎及周庭同样面对一些不同的不明朗因素,最终能否出闸,起初谁也不能百份之百说准。

有关对姚松炎的参选资格的质疑,最大的理据,是人大常委会对《基本法》一零四条的释法,当中规定宣誓人若被确定为无效宣誓,「不得重新安排宣誓」。有法律意见认为「不得重新安排宣誓」指的是该届立法会不得重新安排宣誓;由於姚松炎在一六年新一届立法会的宣誓已被法庭判决为无效,因此他在同一届立法会中亦不能再宣誓,因而丧失补选资格。不过,行政会议成员、资深大律师汤家骅质疑此一法律理据并不充分,认为「不得重新安排宣誓」指的是同一选举后的议员资格,而不是同一届立法会。据悉,律政司的研究重点,亦是此一法律理据是否稳固,其结论对姚松炎的参选资格有关键决定作用

对汤家骅的看法,我十分有保留。

去年117日人大常委会就《基本法》第104条释法的第二()点说:

宣誓人拒绝宣誓,即丧失就任该条所列相应公职的资格。宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属於拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。

第二()点说:

宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任,对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为有效宣誓;对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓,并不得重新安排宣誓。

从上述两点解释去看,新选立法会议员的宣誓一旦被法庭判决为无效,他在同一届立法会中不能再宣誓,因而丧失补选资格。将「不能再宣誓」理解为仅指同一选举后的议员资格,实在有点勉强。解释虽然没有白底黑字将「同一届」或是「同一选举后」等字眼标示,但意指「同一届」是不言而喻的。补选胜选,居然可以再宣誓重任议员,不是变相打破释法中的重中之重「第一次宣誓一旦无效就不能再宣誓」的规范吗?人大常委会释法会留下这样低B的法律漏洞吗?

 

姚松炎补选提名要过两关

不仅这样,姚松炎补选提名还会遭遇另一关卡。

「释法」的第一点还明确指出:

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条规定的「拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区」,既是该条规定的宣誓必须包含的法定内容,也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件。

第一点解释,要害在於阐明《基本法》第104条规定各式公职人员的宣誓法定内容(「拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,效忠中华人民共和国香港特别行政区」)同时是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件,以此作为追究违誓公职人员的法律责任的张本。

请特别留意这点解释中的「参选」两个字,有了这两字,解释就涵盖对公职人员参选的要求,它无形中授权选举主任日后在参选过程中可以取消任何有港独倾向的参选者的提名及参选资格。今届过了宣誓一关的议员,人们还可以以他(们)在参选中显露港独倾向为由,申请司法覆核褫夺其议员资格。再者,一旦补选,参选人须再签确认书,选举主任亦可再以不真诚为由,令DQ港独或本土派议员无法再参选。

这个涵盖是合理的,因为《立法会条例》及《宣誓及声明条例》都规定立法会参选人须签署声明承诺拥护《基本法》及效忠中华人民共和国香港特别行政区,与第104条对就职时要求的写法一致;而将参选要求提升到释法层面,是为了有更清晰的法理依据。

有了「参选」两字及其他二点解释,议员的资格就伸延到宣誓的前后,而不仅限於宣誓的表现。

 

 

~  待续 

 
 
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